El ejercicio del derecho a la protesta social excluye la aplicación de normas prohibitivas penales: situaciones derivadas de la protesta social 2019 - 2021

Abstract

La investigación examina tensiones estructurales entre el ejercicio del derecho fundamental a la protesta social y la utilización del derecho penal en el marco del Estado Social de Derecho colombiano. A partir del análisis de las protestas sociales de 2019 y, particularmente, del Paro Nacional de 2021, se estudia la respuesta estatal, evidenciando una aplicación selectiva y expansiva del ius puniendi que ha favorecido la criminalización del disenso y la restricción de garantías propias de un modelo democrático. Desde una perspectiva dogmática y político-criminal, el trabajo problematiza la aplicación predominante de la Teoría de la Tipicidad Indiciaria en el campo de la protesta, en tanto se ha orientado en su aplicación hacia la subsunción prevalente de las situaciones a los tipos penales prohibitivos, relegando el examen de las reglas de permiso. Como alternativa, se propone una aproximación sustentada en la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, que podría permitir la integración de manera preferente —o al menos concomitante— del análisis de las causales de ausencia de responsabilidad penal, en particular, el legítimo ejercicio de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad. Asimismo, se plantea la necesidad de reconfigurar los criterios de política criminal aplicables a contextos de conflictividad social, limitando la intervención penal y favoreciendo enfoques compatibles con los principios del constitucionalismo democrático. En este sentido, se destacan aproximaciones como la justicia restaurativa, orientadas a la gestión del conflicto y a la recomposición del tejido social. Se concluye que el reconocimiento efectivo del derecho a la protesta como eje estructural de la democracia exige superar su tratamiento como escenario criminógeno y avanzar hacia modelos interpretativos y de intervención estatal que garanticen la participación, la deliberación y la vigencia del ejercicio de este derecho.