El alcance del concepto del pacto de arras penales en los contratos civiles y comerciales al interior del ordenamiento jurídico vigente en Colombia

Abstract

La estipulación de arras penales goza de un tratamiento inusual en el sistema de fuentes del derecho en Colombia. El pacto de arras penales no ha sido positivisado mediante disposición alguna de la Ley civil vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, estando reguladas solamente las arras confirmatorias y retractatorias. Sin embargo, el ejercicio de la autonomía de la voluntad ha ocasionado que al interior de los contratos civiles y mercantiles se pacten arras penales, y que la sala civil de la Corte Suprema de Justicia se pronuncie reconociendo su existencia y licitud al interior del derecho colombiano de contratos, pero sin atreverse a proponer un concepto de las mismas. El sector de la doctrina científica responsable por el estudio de derecho colombiano de contratos elude en la mayoría de sus publicaciones el estudio de la cláusula de arras, y aún más el estudio de la estipulación de arras penales; no obstante, aquella minoría de publicaciones que se digna a estudiar el pacto de arras penales no propone un concepto que delimite su alcance y efectos jurídicos, que permita su diferenciación de otras cláusulas contractuales cómo la cláusula penal o el pacto de arras confirmatorias o retractatorias, en muchos casos los autores terminan en el peor de los casos confundiendo el arra penal con el arra retractatoria, o en el mejor de los casos, ejerciendo una crítica intensa sobre la misma pero sin delimitar el concepto que se supone es objeto de su crítica. La carencia de un concepto del pacto de arras penales conduce a la inseguridad jurídica, esto es, a la impredictibilidad de las decisiones judiciales, toda vez que es posible que por su escasa difusión el juez competente desconozca su existencia y no pueda reconocerlas o, que reconociéndolas, termine confundiéndolas con el pacto de arras penitenciales, castrando su carácter sancionador, otorgándole efectos indistintos a los del arra confirmatoria simple, fallando como si se tratase de una cláusula penal sin particularidad alguna, e inclusive ocasionando un enriquecimiento sin justa causa. Es posible de hecho, que otras decisiones de este tipo terminen ocurriendo en el litigio de contratos, que no constituye un asunto de menor importancia dentro del intercambio civil y comercial de bienes y servicios. La presente investigación busca precisamente conjurar dicha inseguridad jurídica proponiendo un concepto que delimite el alcance del pacto de arras penales al interior de los contratos civiles y mercantiles del ordenamiento jurídico vigente en Colombia. Un concepto que agrupe las características básicas estructurales del pacto de arras penales y sus efectos jurídicos, y que permita su distingo inequívoco respecto de la cláusula penal, las arras confirmatorias simples y las arras penitenciales y demás figuras afines. Para lograrlo se ha construido en el acápite de antecedentes una línea de tiempo que retrata la evolución jurídica del pacto de arras hasta antes de la entrada en vigencia del código civil colombiano, un ulterior informe final se estudiara el derecho comparado principalmente España, Francia, Chile y Argentina y los pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, empleando las bases de datos disponibles en la web y en la Biblioteca Karl C. Parrish para el recaudo de las sentencias y las publicaciones científico jurídicas útiles.